Mensenrechter Giovanni Bonello is mijn Superhero.

De staat is de natuurlijke vijand van het individu. Daarom moet het individu middelen hebben om de staat te temmen, zoals uitgebreide mogelijkheden om staten bij internationale rechtbanken te kunnen aanklagen. Op 7 juli 2011 heeft Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een uitspraak gedaan in de rechtszaak Al-Skeini v. UK. Maltese Rechter Giovanni Bonello heeft een prachtige concurring opinion geschreven, een pleidooi voor een vergroting van de macht van het individu op de staat.

Ik wil hieronder een drietal dingen doen:

• Ik zal in het kort beschrijven waar deze rechtszaak om ging: Over de vraag of Irakezen onder Britse bezetting Groot-Brittannië bij EHRM kunnen aanklagen voor mensenrechtenschendingen.
• Uitleggen wat jurisdictie is en hoe dat bij EHRM tot nu toe heeft gewerkt.
• Bonello’s revolutionaire visie op jurisdictie weergeven.

Mogen Irakezen Groot-Brittannië bij EHRM aanklagen?

Zes Irakezen hebben Groot-Brittannië bij EHRM aangeklaagd voor Britse mensenrechtenschendingen in Irak. Bijvoorbeeld Britse soldaten hebben voor plundering verdachte minderjarigen gearresteerd, mishandeld en onder geweerschot in een rivier gedwongen, “to teach them a lesson”. Een van de jongens is verdronken.

Een van de grote vragen in deze rechtszaak was of Groot-Brittannië (GB) jurisdictie had over door haar bezette gebieden in Irak, in Basra. Als dat het geval is, dan kunnen Irakezen GB bij Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aanklagen, voor Britse mensenrechtenschendingen in Irak. Oh ja? Ja. Is Irak een Europees land, dan? Irrelevante vraag.

Waarom dan? Volgens artikel 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verbinden de deelnemende staten zich om de rechten en vrijheden (van het verdrag) aan iedereen onder hun rechtsmacht (jurisdictie) te garanderen. (“The High Contracting Parties shall secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in Section I of [the] Convention.”) Als de Irakezen onder de Britse jurisdictie staan, dan kunnen ze Engeland bij EHRM aanklagen. Anders niet.

Wanneer is dan iemand onder de Britse rechtsmacht?

Goeie vraag. Dat weet het Europees Hof ook niet zo goed. Normaal als iemand op het territorium van een betreffende staat is. Dat lijkt bijna evident. Ben je in GB, dan moet GB je alle rechten en vrijheden in het verdrag garanderen. Ongeacht of je Britse staatsburger bent of niet.

Het Hof herkende op deze territoriale jurisdictie tot nu toe een aantal uitzonderingen:

GB moet de rechten van andere Europeanen garanderen, mocht GB een ander Europees land aanvallen en bezetten. Is dit denkbaar? Ja, EHRM behandelt veel rechtszaken van Cyprioten tegen Turkije en Cyprioten krijgen miljoenen schadevergoeding voor wat de Turkse soldaten op Cyprus uitspoken. Het idee is in dit geval dat er geen mensenrechten-vacuüm in Europa mag bestaan, en dat men geen rechten mag verliezen, die men oorspronkelijk had.

GB heeft jurisdictie ook als een andere staat GB uitnodigt om bepaalde regeringstaken (“executive or judicial functions”) uit te voeren.

GB heeft ook jurisdictie op Britse schepen en in Britse vliegtuigen, ongeacht of deze boven China vliegen. Hetzelfde is het geval in alle Britse ambassades en consulaten. Volgens het Europees Hof heeft GB ook jurisdictie in gevangenissen, militaire kampen of andere Britse instellingen in het buitenland, die volledig door GB worden gecontroleerd.

Tot nu toe allemaal begrijpelijk en vanaf nu beginnen de problemen.

Het Hof heeft in het verleden ook gezegd dat iemand onder de jurisdictie van een staat is als de regeringsfunctionarissen macht (“control and authority”) hebben over iemand in het buitenland, ook buiten Europa. Bijvoorbeeld de Turkse agenten hebben Öcalan op het vliegveld in Kenya gearresteerd. Franse soldaten hebben een Cambodjaans schip midden op de zee bezet en daar mensen gearresteerd.

Wanneer is dan iemand NIET onder de jurisdictie van een staat? Bijvoorbeeld als NAVO een Joegoslavisch televisiestation bombardeert. De slachtoffers van dit bombardement hebben de Europese landen bij het EHRM aangeklaagd en het Hof heeft iets in de trant gezegd: “Vette pech jongens, maar jullie moeten sterven, want de Europese landen hebben absoluut geen plicht om jullie mensenrechten te garanderen, omdat NAVO geen jurisdictie had in Joegoslavië.” In dit geval heeft het Hof jurisdictie gezien als gebonden aan territorium.

Bonello ziet hier iets heel bizars. Als de soldaten of agenten van de Europese staat E iemand in de niet-Europese staat N arresteren (ontvoeren) en vermoorden, dan heeft staat E jurisdictie over het slachtoffer en zijn nabestaanden kunnen staat E bij EHRM aanklagen. Maar als de agenten hem 1 seconde voor de arrestatie vermoorden, dan is het slachtoffer niet onder de jurisdictie van E, dus zijn nabestaanden kunnen staat E dan niet bij het Europese Hof aanklagen. Dan is het slim voor de agenten van E, na de arrestatie, als ze hem willen vermoorden, te zeggen “En je bent nu vrij te gaan.” En zodra die persoon vertrekt, kunnen ze hem doodschieten. Klaar is Kees.

Toevallig vond ik dit idee ook heel vreemd tijdens mijn college mensenrechten, maar de professor (een jurist) kon mij (een filosoof) niet uitleggen wat de logica ervan was. Stel je voor, je mag iemand niet vermoorden als je hem vasthoudt, maar als je hem van 10 meter afstand doodschiet, dan mag het weer wel. Zelfs Saddam Hoessein zou deze logica prachtig vinden. Maar je moet een jurist zijn ogen zien rollen als je hem vraagt: “Ja, maar waarom is het zo?” Gelukkig bestaan juristen zoals Bonello, die de logica van rechtsregels kritisch bekijken.

Je voelt het aankomen. Groot-Brittannië wilde heel graag zeggen dat de slachtoffer zoals de verdronken jongen zich niet onder Britse jurisdictie bevonden, omdat ze niet in een Britse gevangenis of militair kamp waren tijdens hun dood. En Irak is buiten het Europese territorium. Maar de rechters dachten daar anders over. Volgens de rechters had GB jurisdictie op andere basis. GB bezette een deel van Irak en bezetting houdt ook jurisdictie in, want zo’n bezetter is een beetje de baas in de bezette gebieden. De bezetter handhaaft bestaande en schrijft nieuwe wetten uit, arresteert mensen, berecht mensen, sluit mensen op en doet sommige of alle regeringstaken. Dat betekent dat GB autoriteit en controle over de Irakezen in Basra uitoefende. Er bestond dus een rechtsmacht-verband (“jurisdictional link”) tussen GB en de slachtoffers, vond het Hof.

Tot nu toe happy ending, case closed. Maar nee, van Giovanni Bonello ben je niet zo snel af. Een overwinning moet voor hem niet alleen een overwinning zijn, maar het moet een overwinning om de juiste reden zijn.

Wat wil Bonello?

Bonello schreef een concurring opinion. Dat houdt in dat één rechter het eens is met de uitspraak van het Hof, maar hij heeft andere redenen/argumenten dan de rest van de rechters. (Als een rechter het oneens is met de uitspraak, schrijft hij een dissenting opinion.)

In zijn concurring opinion zei Bonello het volgende:

Alles goed en aardig, maar die happy ending is onvoldoende. Het Hof heeft in het verleden prutswerk geleverd in het ontwikkelen van de jurisdictieregels. Het hof moet terug naar “the drawing board” en met een schone lei beginnen.

Volgens Bonello is het absurd dat het enige wat je hoeft te doen om iemand zijn mensenrechten te schenden, is te zorgen dat hij zich buiten je jurisdictie (territorium) bevindt. En die Bonello is retorisch heel begaafd:

“For me the primary questions to be answered boil down to these: when a State ratifies the Convention, does it undertake to promote human rights wherever it can, or does it undertake to promote human rights inside its own confines and to breach them everywhere else? Did the Contracting Party ratify the Convention with the deliberate intent of discriminating between the sanctity of human rights within its own territory and their paltry insignificance everywhere else?

I am unwilling to endorse à la carte respect for human rights. I think poorly of an esteem for human rights that turns casual and approximate depending on geographical coordinates. Any State that worships fundamental rights on its own territory but then feels free to make a mockery of them anywhere else does not, as far as I am concerned, belong to that comity of nations for which the supremacy of human rights is both mission and clarion call. In substance the United Kingdom is arguing, sadly, I believe, that it ratified the Convention with the deliberate intent of regulating the conduct of its armed forces according to latitude: gentlemen at home, hoodlums elsewhere.”

Bonello wil dat de jurisdictie volgens een heel ander principe wordt vastgesteld: een “functionele jurisdictie”-test.

Wat houdt functionele jurisdictie in?

Volgens hem, respecteert een staat mensenrechten vooral op vijf belangrijke manieren:

(1) Door te zorgen dat de mensenrechten niet geschonden worden, vooral niet door haar functionarissen.
(2) Door mechanismen te ontwikkelen om te voorkomen dat de mensenrechten worden geschonden.
(3) Door schendingen te onderzoeken.
(4) Door de schenders te bestraffen.
(5) Door genoegdoening aan de slachtoffers.

Functionele jurisdictie houdt in dat als het in de macht van een staat ligt om aan deze vijf bovenstaande punten te voldoen, dan heeft de staat jurisdictie. Kan de staat die functies niet uitoefenen, dan vette pech voor het slachtoffer. Dat klinkt ook logisch, want je kan moeilijk verantwoordelijk worden gehouden voor dingen die buiten je macht vallen.

Neem bijvoorbeeld een sluipschutter, die een willekeurig slachtoffer in het buitenland doodschiet. Volgens de tot nu toe normale manier van het bepalen van jurisdictie, zou de staat niet bij EHRM aangeklaagd kunnen worden, want de staat zou geen jurisdictie hebben. Volgens Bonello is de sluipschutter onder de macht van de staat en via de sluipschutter heeft de staat macht over het slachtoffer. Het ligt in zijn macht om hem wel of niet te doden, dus de staat kan de eerste functie uitoefenen; de staat kan zijn functionaris, de sluipschutter, wel of niet in bedwang houden. De staat kan ook de andere vier functies uitoefenen, zoals de schending onderzoeken, de sluipschutter bestraffen en de slachtoffers schadeloos stellen. Dus de staat zou zodanig functionele jurisdictie hebben en de slachtoffers of hun nabestaanden kunnen hun recht bij EHRM halen.

Dit komt overeen met wat filosofen logisch zouden vinden. De filosofen zouden twee vragen stellen: (1) Heeft een staatshandeling in een schending van mensenrechten geresulteerd? Zo ja dan is de vraag (2) heeft de staat een goede smoes om dit te doen? Zo nee, dan is de staat verantwoordelijk. Bij onenigheid moet het individu de staat altijd bij een onafhankelijke en onpartijdige (internationale) rechtsinstantie kunnen aanklagen.

Ik wil dit blog beperkt houden, maar ik adviseer iedereen de concurring opinion zelf te lezen. Het is ook voor de niet jurist toegankelijk. Bonello is ontzettend scherp, rationeel, grappig, literair begaafd – hij schreef een retorische parel. Jammer genoeg is Giovanni Bonello ondertussen met pensioen en het verlies voelt als de vernietiging van een waardevol kunstwerk. De Maltezer valk is foetsie.